Norge fikk tidlig implementert regler tilknyttet Nagoya-protokollen i patentloven. Dette skjedde allerede 1. februar 2003, og loven har blitt noe endret siden den gang.
Nagoya-protokollen kommer til uttrykk i patentlovens paragraf 8b, der det heter at dersom «oppfinnelsen gjelder eller anvender biologisk materiale eller tradisjonell kunnskap, skal det i patentsøknaden oppgis hvilket land oppfinneren mottok eller hentet materialet eller kunnskapen fra».
Videre fremgår det av bestemmelsen at dersom nasjonal rett i det landet der det biologiske materialet er hentet ut krever at det innhentes samtykke for uttak av biologisk materiale eller bruk av tradisjonell kunnskap, skal det opplyses i søknaden om slikt samtykke er innhentet.
Så lenge vi i Norge ikke har et system for å kunne innhente slik materiale, hvilket innebærer at det i praksis per nå er fritt frem å gjøre det, trenger man da ikke å oppgi slike opplysninger om dette i en patentsøknad som skal inngis i Norge, så fremt det biologiske materiale er samlet inn i norsk natur.
Ingen opplysningsplikt for materiale innhentet i Norge
Men – det hender jo at forskere i Norge arbeider med materiale som er innhentet andre steder i verden. Og kanskje var dette samlet inn på et tidspunkt før Nagoya-protokollen trådte i kraft, eller det baserer seg på materiale som har ligget i en fryser i mange, mange år? Kanskje kjenner man ikke lenger sikkert til hvor i verden materialet hadde sin opprinnelse?
Hva om man tar dette materialet frem igjen, på et senere tidspunkt når vi også i Norge har et system for å innhente slik tillatelse?
Vi er ikke kjent med saker der nytt regelverk virker inn på materialer som er samlet inn før regelverket har trådt i kraft. På generelt grunnlag kan vi si at nye regler som vedtas har virkning fremover i tid, og ikke bakover. Det er derfor ventet at regelverk relatert til Nagoya-protokollen i Norge ikke vil ha tilbakevirkende kraft.
Dette betyr at for biologisk materiale som var innhentet før patentloven trådte i kraft, gjelder ingen opplysningsplikt. Dernest – og enn så lenge – så gjelder heller ingen opplysningsplikt for materiale innhentet i Norge, all den tid man i dag ikke trenger å innhente slik tillatelse.
For materialer som er innhentet i et land der det kreves tillatelse, må man dog søke å oppnå slik tillatelse ihht lokale bestemmelser, og undersøke hvordan de enkelte land vil forholde seg til materiale innhentet før ikrafttredelse av bestemmelsene (jf. opplysninger tilgjengelig hos ABSCH).
Brudd på opplysningsplikten er straffbart
Har det betydning for muligheten til å oppnå patent om man kan gi slike opplysninger som loven krever?
Nei. Det fremgår klart av lovens bestemmelser at opplysningsplikten ikke berører behandlingen av patentsøknaden eller gyldigheten av patentet.
Dersom det er slik at det man søker beskyttet åpenbart er basert på naturlig forekommende materiale, har vi erfart at Patentstyret ber om at slike opplysninger inntas i søknaden. Dette kan jo fort skape hodebry, nettopp fordi det kommer slikt krav om opplysninger for søknader som omhandler biologisk materiale som enten er samlet inn lenge før eller omkring det tidspunkt Nagoya-protokollen har trådt i kraft.
Kanskje er det også uklart hvilke systemer opprinnelseslandet har? Eller at søker ikke har klare opplysninger om opprinnelsesland for materiale? Hva gjør man da?
Det fremgår av loven at brudd på opplysningsplikten er straffbart så langt det følger av straffelovens paragraf 221. Ihht denne paragrafen kan man få bot eller fengsel i inntil to år – og det virker jo i utgangspunktet skummelt. Men straffelovens paragraf 221 gjelder kun dersom man gir uriktig forklaring til «offentlig myndighet under forklaringsplikt». Dersom man ikke vet hvilket opprinnelsesland det biologiske materiale har og er åpen om det, kan det vanskelig hevdes at det er gitt uriktig forklaring.
Er man i tvil om hvordan man skal forholde seg til opplysningsplikten man har etter den norske patentloven, kan en mulighet være å inngi patentsøknad til den Europeiske Patentorganisasjonen (EPO) i stedet. Mens man i Norge etter loven skal oppgi opplysninger om opprinnelsesland og om tillatelse til uthenting er gitt, gis det etter EPOs regler kun en anbefaling om at slike opplysninger tas inn (jf. EPO retningslinjer, del F, kapittel III, punkt 6.1. Et patent meddelt av EPO kan som kjent gjøres gjeldende for Norge.
